Na podstawie art. 96 Aktu Konstytucyjnego z 1867 roku formalnie to gubernator generalny (przedstawiciel monarchy) mianuje sędziów do wszystkich sądów, poza tymi stojącymi najniżej w hierarchii, tzw. sądami prowincji. Dotyczy to również 9 sędziów Sądu Najwyższego. W praktyce w tym zakresie gubernator generalny, działa wyłącznie jako wykonawca decyzji podejmowany przez gabinet federalny. A w nim największy wpływ na nominacje ma z oczywistych względów premier – jest szefem gabinetu i jego zdanie może być przeforsowane wbrew innym członkom – w konsultacji z ministrem sprawiedliwości. Tradycyjnie parlament oraz prowincje nie uczestniczyły w procesie nominacji, a minister sprawiedliwości wysłuchiwał opinii na temat kandydatów przedstawianych przez komisje złożone m.in. z sędziów i innych prawników z danej prowincji. Taka konstrukcja nominacji powoduje, że władza federalna odgrywa znaczącą rolę, co z jednej strony spełnia zamierzenia twórców konstytucji – izoluje proces od wpływu polityków na szczeblu prowincji – ale z drugiej przenosi upolitycznienie procesu na poziom wyższy i dodatkowo wyposaża premiera w ogromne uprawnienia w zakresie wyboru kandydatów.Taka tendencja była wyraźnie widoczna w czasie sprawowania urzędu premiera Kanady przez Stephena Harpera, reprezentującego Partię Konserwatywną. W czasie niemal dekady rządzenia (2006-2015) gabinet Harpera mianował 600 z 840 sędziów na podstawie artykułu 96 AK1867, co samo w sobie nie było niczym dziwnym, gdyż przez poprzednie 13 lat rządziła Partia Liberalna, która również dokonywała nominacji. Jednak w przypadku Konserwatystów upolitycznienie nominacji osiągnęło bardzo wysoki poziom, a politycy, chcąc zmienić dominującą w Kanadzie narrację polityczno-historyczną, w szczególności w zakresie tego czy ostatecznie to parlament, na mocy zasady supremacji, powinien mieć możliwość kształtowania prawa w Kanadzie w takim zakresie jak uważa to za słuszne – pomimo ograniczeń prawnych zawartych w konstytucji, w szczególności w Kanadyjskiej Karcie Praw i Wolności – decydowali się na działania, których wcześniej unikano. Przykłady, o których doniosła prasa kanadyjska, zawierały na przykład kontakty sędziów oczekujących awansu z politykami, a nawet bezpośrednie lobbowanie u członków gabinetu, który mieli wpływ na ostateczną decyzję. Media ustaliły zaś, że wybierano kandydatów, których przekonania mogły w przyszłości wspierać linię polityczną promowaną przez Partię Konserwatywną, a co najmniej ograniczyć szanse na działanie w jej wbrew.Takim działaniom sprzyjała procedura nominacji sędziów, która w Kanadzie, jak wspominałem, jest bardzo elastyczna i w większości tajna. Z jej 5 stopni, jedynie pierwszy – i to tylko do pewnego poziomu – miał charakter otwarty, w tym sensie, że reguły jego działania – a nie na przykład protokoły z posiedzeń – są jawne. 17 komisji „poszukujących” kandydatów – pierwszy stopień procesu nominacji sędziów – mają być niezależne i składają się z prawników mianowanych przez organizacje prawnicze, palestry, władze prowincji i federalnych, a także sędziów, w tym prezesa najwyższego sądu danej prowincji. W 2006 roku konserwatywny rząd Harpera usunął z komisji sędziów, dodając przedstawiciela policji, tym samym zapewniając sobie przewagę nominatów federalnych. Zmienił też system oceny kandydatów, nie pozwalając na wskazanie, którzy z nich są preferowani przez komisje. Dawało to większą dyskrecjonalność gabinetowi przy ostatecznej nominacji. Wcześniej jednak swoje rekomendacje na liście zaznaczali ci ministrowie rządu, którzy opowiadali za polityczne nominacje, tzw. patronage appointments, na obszarze, z którego zostali wybrani. Następnie oceny dokonywali kolejno, doradca ministra sprawiedliwości oraz skrajnie upartyjnione Biuro Premiera, składające się z najbardziej zaufanych i bezpośrednich doradców premiera. Ostateczny wybór zatwierdzał gabinet. Ponieważ proces jest tajny, opinia publiczna nie ma dostępu do ocen kandydatur, a nawet informacji o tym, który z sędziów znalazł się na liście przekazywanej przez komisję na pierwszym poziomie. Mimo to, rząd Harpera korzystał czasami z możliwości nominacji z pominięciem rekomendacji komisji – stosując tzw. szybką ścieżkę – gdy rekomendacje komisji nie były zgodne z oczekiwaniami rządu. Ten tryb zupełnie eliminował jakąkolwiek obiektywność procesu nominacyjnego. Zmiany z 2006 roku spotkały się z krytyczną reakcją środowisk prawnych, ale premier nie zmienił praktyki nominacyjnej, mówiąc otwarcie, co wcześniej w Kanadzie się nie zdarzało, że zamierza nominować sędziów, mających określoną „wizję świata”. Takiemu stanowisku sprzyja brak w Kanadzie zakazu bezpośrednich kontaktów polityków z sędziami.Stephen Harper wspierał swoje „reformy” sposobu nominacji sędziów sprzeciwem wobec dominacji sędziów nad parlamentem. Część środowiska kanadyjskich prawników i politologów, między innymi, Ian Brodie czy Grant Huscroft, w otwarty sposób uważało nadmierny „aktywizm sędziów” za naruszenie kanadyjskiego systemu politycznego i odwoływało się do doktryny, reprezentowanej w USA przez sędziego Antoniniego Scalia, która ograniczała możliwość interpretacji zapisów konstytucji uwzględniającego zmieniające się warunki. Orzeczenia kanadyjskiego SN umożliwiły bowiem na przykład legalizację małżeństw homoseksualnych, odwołując się do rozszerzającej interpretacji oryginalnych zapisów z 1982 roku. Partia Konserwatywna wyrażał silny sprzeciw wobec takiego rozumowania.Co ciekawe mimo takich możliwości jakie dawał premierowi Harperowi proces nominacyjny, nie udało się doprowadzić do zasadniczych zmian w kierunkach orzekania sędziów. Ale choć wśród nominatów znaleźli się sędziowie, którzy samodzielnie lobbowali o swój awans, a później orzekali w procesach, które były na pierwszych stronach gazet – vide sprawa Omara Khadra – nie ma dowodów na brak obiektywizmu w orzeczeniach. Wynikało to z braku odpowiedniej liczby sędziów, którzy wspieraliby wizję Partii Konserwatywnej. Niemniej jednak pewien określony światopogląd – bardziej konserwatywnych – był preferowany, a sędziowie o centrowych czy lewicowych poglądach nie mogli liczyć na awanse. Sam fakt, że dotychczas sędziowie okazali się bardziej odporni na nacisk polityczny, nie oznacza, że kolejny rząd nie będzie próbował posunąć się jeszcze dalej w stronniczości nominacji, próbując odwrócić trend – wystarczy tylko, aby pozostawał przy władzy wystarczająco długo. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, że takie nominacje w większości przypadków nie mogą być ocenione przez opinię publiczną, gdyż przebiegają w ramach tajnej procedury. Tylko śledztwu dziennikarskiemu można przypisać fakt ujawnienia skrajnie upolitycznionego procesu nominacji sędziów przez Harpera – w tym osobistych spotkań z politykami. Jedynym środkiem, który może dawać nadzieję na zachowanie bezstronności przez sędziów są mechanizmy wbudowane w kanadyjską konstytucję. Omówię je w dalszej części, wcześniej jednak odniosę się do sprawy nominacji sędziów do Sądu Najwyższego.Bez wątpienia najbardziej upolityczniony proces nominacji sędziowskich w Kanadize dotyczy Sądu Najwyższego. Co ciekawe, procedura nominacyjna do SN nie była zazwyczaj przedmiotem dysksji publicznych, a nominacje były dokonywane po niejawnych konsultacjach rządu z gronem prawników – w podobnej procedurze jak ma to miejsce w przypadku pozostałych sędziów. Sytuacja zaczęła się zmieniac w ostatnim dziesięcioleciu i ewoluowała w kierunku włączenia władzy ustawodawczej – parlamentu – w proces konsultacji kandydatur na sędziów. Na przykład w 2004 roku kandydatury na sędziów Sądu Najwyższego były omawiane przez komisję parlamentarną, a minister sprawiedliwości przedstawiał je i wyjaśniał powody wyboru konkretnych osób. Dwa lata później, po raz pierwszy w historii, przed specjalną komisją Izby Gmin, która przeprowadziła publiczne przesłuchanie, stanął kandydat na sędziego SN Marshall Rothstein. Choć ostateczną decyzję podjął premier Stephen Harper, to takie podejście takie było krytykowane przez część opinii prawnej, jako upolityczniające wybór, który, nie powinien być oceniany przez parlament. Wygrał jednak pogląd, że był to sposób na zwiększenie legitymizacji sędziów poprzez zaangażowanuie opozycji oraz zwiększenie przejrzystości procesu nominacyjnego. Procedura wyglądała więc następująco: specjalny panel, złożony z prezesa SN oraz posłów z każdego klubu parlamentarnego, wybierał z listy kandydatów przedstawionych przez premiera i ministra sprawiedliwości, 3 nazwiska, z których premier ostatecznie dokonywał wyboru jednego kanadydata. Stawał on przed komisją parlamentarną, która organizowała publiczne przesłuchanie. Lista nazwisk kandydatów i debaty w specjalnym panelu pozostawały tajne. Choć procedura była bardziej otwarta niż poprzednia, to jednak w dalszym ciągu lista kandydatów zgłaszana do specjalnego panelu pozwalała na umieszczenie na niej kandydatów, których wybór byłby bliższy sercu premiera.W podobny sposób jak sędzia Rothstein zostało nominowanych jednak jeszcze tylko 3 sędziów SN. Wraz z porażką kandydatury sędziego Marca Nadona w 2013 roku – o której więcej piszę pod koniec tekstu – otwartość procesu nominacyjnego została zakończona przez premiera Harpera. W 2014 roku premier nominował sędziów Clémenta Gascona i Suzanne Côté, a rok później Russella Browna (nota bene zastepującego Marshalla Rothsteina) z pominięciem wcześniej stosowanej procedury. Opinia publiczna nie miała więc okazji zapoznania się z ich sylwetkami, jak również poznać ich stanowiska w kontrowersyjnych sprawach, przed zatwierdzeniem ich kandydatur przez premiera. Wśród powodów odejścia od częściowej jawności procedury wyboru sędziów SN wymienia się przede wszytskim osobistą niechęć premiera do sędziów SN, w szczególności jej przewodniczącej Beverley McLachlin, to wśród argumentacji popierającej powrót do sekretnego trybu wyboru, pojawiała się również chęć ochrony potencjalnych kandydatów przed przedostawaniem się informacji o tym fakcie do opinii publicznej. Mogło to zniechęcać część z potencjalnych kanadydatów.Ostatnie dwa lata, gdy u władzy pozostaje rząd kierowany przez Justina Trudeau, wskazują jednak, że procedura nominacji najważniejszych sędziów w Kanadzie podąży raczej w kierunku większej otwartości i jawności. Jest to możliwe dzięki możliwości samodzielnego zgłaszania kandydatur przez wszystkich prawników zarejestrowanych w Kanadzie, spełniających warunki ustawy oraz powołanie niezależnej od gabinetu komisji doradczej – składającej się z 4 prawników nominowanych przez stowarzyszenia prawne oraz 3 nominowanych przez gabinet – która przedstawia krótką listę 3 fo 5 kandydatur. Ostatecznego wyboru dokonuje jednak premier – i nie wiąże go obowiązek wyboru tylko spośród listy przedstawionej przez komisję. Brak pralamentarzystów w komisji doradczej stanowi zmianę w stosunku do procedury używanej przez premiera Harpera. W zamian wprowadzono szerszy proces konsultacji kandydatów z krótkiej listy, w którym uczestniczą m.in. prezes SN, organy prowincji i terytoriów, członkowie gabinetu, przedstawiciele opozycji parlamentanej oraz przewodniczący komisji w Izbie Gmin i Senacie. Wybrany kandydat uczestniczy następnie w publicznym przesłuchaniu przed komisją parlamentarną. W takim trybie w listopadzie 2016 roku premier Trudeau dokonał nominacji Malcolma Rowe, analogicznie przebiegał proces wyboru następcy obecnej prezes SN – sędziego Richarda Wagnera.Przechodząc do mechanizmów chroniących bezstronność sędziów należy wymienić artykuł 99 AK1867. Na jego mocy sędziowie są zabezpieczeni przed usunięciem z powodów politycznych. Przyczyną usunięcia może być jedynie naruszenie „godnego zachowania”, co oznacza na przykład niedołężność, złe prowadzenie się, nienależyte sprawowanie urzędu czy znalezienie się w sytuacji, której nie da się pogodzić z należytym sprawowaniem urzędu. Procedura wymaga wniosku ministra sprawiedliwości lub prokuratora generalnego i rekomendacji Rady Sądownictwa po przeprowadzonym dochodzeniu. Oceny takiego naruszenia dokonują obie izby parlamentu federalnego. Należy podkreślić, że nigdy w historii Kanady nie było przypadku usunięcia z SN lub sądu federalnego, choć procedura została uruchomiona 5 razy.Artykuł 99 to jeden z zapisów gwarantujących oddzielenie władzy sądowniczej od pozostałych dwóch gałęzi władzy i filar ustroju Kanady, nawiązującego do zasad konstytucji Zjednoczonego Królestwa. Separacja ta była wielokrotnie potwierdzana przez SN – który pełni w Kanadzie również rolę sądu konstytucyjnego ostatniej instancji – i uzdalniana koniecznością służenia przez sądy ochronie prawa, w tym praw obywatela. Aby tak działać muszą być niezależne od innych gałęzi władzy, w szczególności od kontroli przez władzę wykonawczą. Zasada taka obejmuje, na podstawie artykułu 100 AK1867, również wysokość i stabilność wynagrodzenia sędziów. Ale także zakaz kontaktu członków gabinetu z sędziami w zakresie spraw, którymi się zajmują sędziowie. Nie uregulowane pozostają, jednakże, o czym wspominałem wcześniej, kwestie spotkań i rozmów sędziów z władzą wykonawczą dotyczące innych tematów. Ta kwestia była elementem kryzysu konstytucyjnego wywołanego nominacją sędziego Marca Nandona do Sądu Najwyższego w 2013 roku i późniejsza decyzja SN o jej nieważności.Sprawę tę warto przeanalizować głębiej, gdyż jest emblematyczna dla podejścia Partii Konserwatywnej do sądownictwa w ogólności. Stephen Harper próbował w 2013 roku nominować do SN sędziego Marca Nadona na miejsce zarezerwowane dla prowincji Quebec. Zgodnie z artykułem 41(d) Aktu Konstytucyjnego z 1982 roku – drugiej części konstytucji pisanej Kanady – zmiany dotyczące składu SN wymagają specjalnego trybu, w którym jednomyślność muszą wyrazić obie izby parlamentu federalnego oraz legislatury wszystkich prowincji. Jednocześnie zgodnie z artykułem 5 i 6 Ustawy o Sądzie Najwyższym sędziowie nominowani na 3 miejsca zarezerwowane w Sądzie Najwyższym dla Quebecu muszą być albo obecnym członkiem palestry w prowincji Quebec albo sędzią Sądu Wyższego lub Sądu Apelacyjnego Quebecu. W momencie nominacji sędzia Marc Nadon nie był członkiem żadnego z tych ciał, pełniąc funkcję sędziego Federalnego Sądu Apelacyjnego. Ustawa nie wspominała, czy sędziowie tego sądu spełniają wymogi Ustawy o Sądzie Najwyższym dotyczące miejsc dla prowincji Quebec, a w historii nigdy nie próbowano dokonać analogicznej nominacji.W sporze politycznym, który jak na standardy kanadyjskiej debaty politycznej, był bardzo intensywny, padały zarzuty o ingerencję prezesa SN w proces nominacji – Beverly McLachlin zarzucano, że informowała o potencjalnym problemie prawnym ministra sprawiedliwości – a z drugiej strony o jawne pogwałcenie konstytucji przez premiera. Sugerowano bowiem możliwość dokonania nowelizacji Ustawy o Sądzie Najwyższym, w takim zakresie, aby sędzia Nadon spełniał nowe wymogi. Opinie prawne były podzielone, a sprawa legalności nominacji trafiła do sądu. Jednocześnie przed wiele miesięcy sędzia Nadon, mimo złożenia przysięgi, nie mógł orzekać.Spór, po skierowaniu pytania prawnego przez władzę federalną, została ostatecznie rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy w sprawie Reference re Supreme Court Act z 2014 r. Sąd stwierdził w nim, że kandydat na członka SN z prowincji Quebec musi być albo sędzią Sądu Wyższego lub Sądu Apelacyjnego Quebecu albo adwokatem członkiem palestry tej prowincji. Sąd Najwyższy uznał również, że Sąd Najwyższy jest chroniony konstytucyjnie na mocy Aktu Konstytucyjnego z 1982 r., nawet mimo braku obecności ustawy o Sądzie Najwyższym w Załączniku do Aktu Konstytucyjnego z 1982 r. Ustawa o Sądzie Najwyższym, na podstawie zapisu art. 41(d), podlega specjalnej ochronie w zakresie jej nowelizacji. Parlament federalny nie może więc zmieniać jej zapisów samodzielnie. Mimo iż artykuł 101 AK1867 dawał parlamentowi uprawnienia do „powołania, utrzymania i organizacji Naczelnego Sądu Apelacyjnego Kanady i tworzenia innych sądów dla lepszego przestrzegania prawa Kanady” to uprawnienia do zmian w SN w formie ustawy dotyczy tylko tych części, które nie zmieniają konstytucyjnie chronionych elementów budowy Sądu Najwyższego. W rezultacie art. 101 wymaga „aby parlament federalny utrzymywał i chronił podstawowe elementy, które pozawalają Sądowi Najwyższemu pełnić obecną rolę”.Powyższa sprawa ma szczególne znaczenie, z uwagi na konflikt premiera Harpera z Sądem Najwyższym. Jego rząd przegrał w kilku ważnych sprawach przed Sądem Najwyższym, który uznał za niekonstytucyjne ustawy m.in. legalizujące prostytucję, wspomagane samobójstwo, zaostrzające kary za przestępstwa czy możliwość reformy Senatu wyłącznie przez władzę federalną. Wyrokom tym towarzyszyła stała krytyka nadmiernej aktywności sędziów, która, zdaniem rządu, naruszała uprawnienia parlamentu. Również w procesie wyboru sędziego Nadona, jak ustalili dziennikarze, rząd dążył do wyboru sędziego, który w największym stopniu byłby bliski swoimi poglądami konserwatywnemu rządowi. Gabinet próbował przepchnąć kandydaturę Nadona, wiedząc, że może doprowadzić do sporu prawnego. Następnie broniąc swojego stanowiska w tym sporze, próbował używać argumentów politycznych, oskarżając prezesa SN o ingerowanie w prawo władzy ustawodawczej do stanowienia prawa. Ostatecznie jednak, rząd zdecydował się na przesłanie sprawy do tegoż Sądu Najwyższego i podporządkował się rozstrzygnięciu. Pokazuje to z jednej strony granice, których w Kanadzie, nawet w czasie ostrego sporu politycznego władza wykonawcza nie zdecydowała się przekroczyć. Z drugiej strony widać również naocznie, jak ważne jest posiadanie niezależnego ciała, które potrafi obiektywnie ocenić spór.Jakkolwiek możemy oceniać sposób wyboru sędziów w Kanadzie, w szczególności do Sądu Najwyższego, warto pamiętać o tym, że w większości zachowali oni wysoki poziom niezależności od władzy wykonawczej. Spośród sędziów SN mianowanych przez premiera Harpera – w ciągu swoich prawie dziesięciu lat rządów nominował 7 z 9 sędziów SN – jedynie jeden z nich i to jeden raz głosował zgodnie z linią rządu. Ostatecznie w sporze premier-SN, mimo regularnych porażek rządu, nie doszło do złamania podstawowych zasad konstytucji – nikt nawet nie pomyślał o próbach „wygaszenia” kadencji sędziów SN, bądź o zmianie jego organizacji wewnętrznej. Premier Harper, nie unikał jednak bezpośredniego atakowania Sądu Najwyższego, w tym jej prezesa. Mimo wielokrotnego uznawania się za przedstawiciela „suwerena”, nie poważył się jednak na naruszenie zasady państwa prawa – podstawy systemu politycznego Kanady. W Kanadzie panuje bowiem przekonanie, że są regulacje uznane na mocy umowy społecznej w czasie uchwalania konstytucji, co w Kanadzie nastąpiło w 1867 roku oraz w 1982, których nie można przekraczać. Być może regulacje wprowadzone przez premiera Trudeau pozwolą na większe odpolitycznienie procesu nominacji sędziów do Sądu Najwyższego, niemniej zagrożenia związane z politycznymi nominacjami sędziów w sądach znajdujących się w hierarchii niżej, prawdopodobnie nie znikną.
